为躲避处罚，用备用钥匙开走自己被行政执法机关暂扣的车，算不算盗窃?去年6月，汤某趁新密市工商局保安不备，从该局院内私自开走属于自己但被工商局暂扣的车辆。日前，汤某被法院以盗窃罪判处有期徒刑1年零7个月，缓刑2年，并处罚金人民币5000元。

　　车被工商局暂扣

　　他用备用钥匙偷偷开走

　　现年25岁的被告人汤某系周口市淮阳县人，男，无业。去年6月14日16时许，在新密市西大街腾龙水暖市场，汤某驾驶一辆面包车推销假冒的“金牛”牌PPR塑料管件，被群众举报，新密市工商局执法人员赶到现场。

　　因汤某涉嫌无照经营，执法人员依法将其车及货物暂扣在工商局院内，并向汤某送达了实施行政强制措施决定书。

　　为了逃避处罚，汤某当天让其亲戚把该车的备用钥匙送了过来。当天22时许，汤某来到新密市工商局院内，趁保安不备，用备用钥匙将车开到自己在新郑市的住处，后将车上的PPR塑料管件退给新郑龙湖建材城的商户。

　　新密市工商局发现车不见后迅速报警。去年7月6日，汤某被新密市公安局刑事拘留，后被取保候审。案发后，经鉴定，该面包车价值37620元。

　　这是一般违法行为

　　还是构成盗窃罪?

　　观点A：不构成盗窃罪

　　理由：首先，在盗窃罪中，行为人的“非法占有”这一目的不可缺少。对于被扣押的特定物品，特别是相对于物品的所有权人来说，扣押机关并没有获得所有权，它仍属于被扣押人。在这种情况下，被扣押人以秘密手段将自己的财产取回，在主观上没有“非法占有”目的。

　　其次，从主观上看，汤某无非是为了逃避行政执法机关的处罚，妨碍了行政执法机关正常执法，偷车的动机也不是危害社会。按照“法无明文不为罪”的原则，汤某的行为不宜以犯罪论处，应作为一般违法行为给予行政处罚。

　　观点B：构成盗窃罪

　　理由：所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权。虽然本人的财物不能成为盗窃罪的对象，但是窃取本人已被依法扣押的财物或由他人实际合法占有的财产，致使国家机关或他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。

　　本案中，汤某以非法占有为目的，秘密窃取被行政执法机关依法扣押予以保管的财物，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪。

　　车被暂扣已属公共财产

　　应纳入他人财物范畴

　　新密市人民检察院检察官郭艺辉解释，根据我国刑法相关规定，国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产，以公共财产论。汤某的车辆被行政执法机关暂扣后，虽然所有权没有转移，但该车此时已属于“公共财产”，故本案中被扣押的车辆应属于“他人财物”的范畴。

　　郭艺辉说，财物被依法扣押，此时占有权转移到行政执法机关，行政执法机关对该财物有保管责任。因此，财产所有人盗窃被依法扣押财物，将导致行政执法机关承担赔偿责任。“对于行政执法机关而言，意味着其代管的财产产生了被偷盗的事实，无疑应由行政执法机关在面包车价款内担责。